Por: Filipe Almeida
Imagine a seguinte situação: Uma empregada pede demissão e, algumas semanas depois, a empresa é citada em uma reclamação trabalhista na qual a ex-colaboradora afirma que já estava grávida no dia em que assinou o pedido de desligamento. Ela nunca mais voltou a empresa, não prestou um único dia de trabalho a mais e nem pretende retornar, mas sustenta que tem direito a receber os salários correspondentes a todo o período de estabilidade, que vai da confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
Internamente, a empresa até reconhece o direito à estabilidade, mas não concorda com a desnecessidade de retorno ao trabalho, argumento que parece absurdo à primeira vista. Se não há nenhum impedimento médico ou de outra ordem para o retorno, por que ela simplesmente não voltaria a trabalhar? A resposta parece óbvia, mas, ainda assim, o pedido é deferido em sentença.
Esse tipo de situação, aparentemente paradoxal, tem sido o centro de debates entre advogados trabalhistas e empresas que buscam entender os limites reais dessa proteção. Além disso, há quem sustente que esse posicionamento pode desestimular a contratação de mulheres.
A proteção gestacional está prevista no art. 10, II, “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), que veda a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Até aí, nenhuma novidade.
A verdadeira controvérsia é que o Tribunal Superior do Trabalho, ao julgar o Recurso de Revista nº RR-0000254-57.2023.5.09.0594, de relatoria do Ministro Aloysio Silva Corrêa da Veiga, afetado como Tema 134, fixou, por unanimidade, a tese vinculante de que: “A recusa da empregada gestante em retornar ao trabalho, mesmo diante de oferta de emprego pelo empregador, não configura renúncia à garantia prevista no art. 10, II, “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), subsistindo o direito à indenização substitutiva em relação ao período de estabilidade gestacional”.
A justificativa é que a garantia constitucional protege o nascituro, não constituindo direito disponível da empregada nem podendo ser afastada pela mera recusa ao retorno ao trabalho.
Do lado empresarial, a crítica é conhecida e tem respaldo na própria doutrina trabalhista: se a empresa sabe que pode ser condenada a pagar salários por meses, sem receber a contrapartida do trabalho, mesmo em casos em que não houve dispensa nem discriminação, isso cria um incentivo perverso. Na prática, pequenas e médias empresas tendem a evitar a contratação de mulheres em idade fértil, justamente para reduzir essa exposição financeira.
A estabilidade da gestante, em si, não deveria ser questionada. Trata-se de proteção constitucional que existe para resguardar a maternidade das pressões do mercado de trabalho, e isso não está em discussão.
O problema está especificamente na desnecessidade de retorno ao trabalho. Quando a empregada pede demissão por vontade própria, sem qualquer dispensa ou discriminação por parte do empregador, e ainda assim tem garantido o direito de não voltar a prestar serviço, mesmo que não haja impedimento médico ou de qualquer outra natureza, o instituto deixa de proteger a maternidade e passa a funcionar como uma indenização automática, dissociada de qualquer conduta da empresa.
Manter a estabilidade e, ao mesmo tempo, dispensar o retorno ao trabalho é ir além do que a proteção constitucional exige. Se o objetivo é resguardar o nascituro e a continuidade do vínculo empregatício, o caminho natural seria justamente a reintegração, não o pagamento de salários sem contrapartida. Essa distorção é o que, na prática, alimenta o receio de contratação de mulheres, e é esse ponto específico, não a estabilidade em si, que merece ser revisto pela jurisprudência.
Paradoxalmente, um entendimento construído com a legítima finalidade de proteger o nascituro pode acabar produzindo um efeito social diametralmente oposto ao pretendido. Em outras palavras, na tentativa de ampliar a tutela de um nascituro específico, corre-se o risco de enfraquecer a proteção de inúmeros outros, cujas mães permanecem à margem do mercado de trabalho em razão dos incentivos equivocados gerados por essa interpretação jurisprudencial.